Recibido: 20/03/2014
Aceptado: 05/05/2014
Revilla, Ingrid
Universidad del Zulia, Venezuela.
ingridrevilla5@yahoo.com
El impacto del comercio electrónico en la economía mundial ha conducido a que, en la actualidad, muchas operaciones y contrataciones mercantiles se lleven a cabo a través de este medio. Por ello, el sector bancario no podía sustraerse a esta nueva manera de hacer negocios, de tal manera que paulatinamente ha ido adaptando sus sistemas operativos para ofrecer una multiplicidad de servicios y productos financieros a sus clientes, en lo que se ha denominado operaciones de banca electrónica, banca virtual, banca en línea o Internet Banking. El propósito de este trabajo es examinar las normas que regulan la banca electrónica en Venezuela, para precisar los fundamentos legales de tales operaciones y las normas que contribuyen a brindar dinamismo y a la vez seguridad a esta modalidad de actividad financiera. La investigación es de tipo jurídica documental, empleándose la técnica de la interpretación jurídica de las leyes venezolanas sobre el tema de estudio y lo expuesto por la doctrina nacional y extranjera. Se concluye que las operaciones de banca electrónica en Venezuela encuentran reconocimiento jurídico en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Presidencia de la República, 2001), en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) y en la Normativa Prudencial dictada por la Superintendencia del Sector Bancario (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2011).
Palabras clave: comercio electrónico, sector bancario, banca electrónica, banca virtual.
The impact of e-commerce in the world economy has led many operations and commercial engagements to be carried out electronically. The banking sector could not avoid this new way of doing business, and has gradually adapted its operating systems to offer a multiplicity of financial products and services to its customers, in what has been termed electronic banking, virtual banking, banking online or Internet Banking operations. The purpose of this paper is to examine the rules governing electronic banking in Venezuela, to point out the legal foundations of such operations and standards that help provide dynamism and security to this type of financial activity. The research is a legal documentary and uses the legal interpretation of Venezuelan laws along with national and foreign doctrine. This paper concludes that the operations of e-banking in Venezuela find legal recognition within The Decree with Strength of Law Regarding Data Messages and Electronic Signatures, in the Decree with Rank, Valor and Strength of Law of Partial Reform of the Law of Banking Sector Institutions and the Rules that govern the Use of the
Services of the Electronic Banking.
Key words: e-commerce, banking, e-banking, virtual banking.
El progreso experimentado por el comercio electrónico, debido entre otros factores a
las innovaciones en el área de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC)
y a los beneficios que reporta la eliminación de las barreras espacio-temporales en la
realización de las operaciones mercantiles, ha llevado a que la actividad bancaria también
haya resultado influenciada por los adelantos tecnológicos, ofreciendo a sus clientes
nuevas formas o medios para realizar las diferentes operaciones.
Es por ello que, de los cajeros automáticos y puntos de venta se evolucionó a los centros de atención telefónica, a la banca en línea e incluso a los servicios bancarios a través de dispositivos móviles.
Esta realidad ameritaba de una regulación en beneficio de la seguridad jurídica a la que aspiran quienes intervienen en este tipo de contrataciones y servicios virtuales, encontrándose expresada dicha regulación en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Presidencia de la República, 2001), en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) y en la Normativa Prudencial dictada por la Superintendencia del Sector Bancario. De allí, la importancia de conocer el alcance de las referidas normas, en cuanto que constituyen la base jurídica que soporta la realización de operaciones bancarias a través de novedosos medios electrónicos.
Para estos efectos, en el artículo se describe en primer lugar la actividad de intermediación financiera que efectúan los institutos de crédito a través de las operaciones bancarias, las cuales han sido clasificadas por la doctrina como activas, pasivas y accesorias o conexas; además, siguiendo lo expuesto por autores especialistas en el tema y lo dispuesto en las normas que rigen la materia, se distinguen las diferencias entre banca electrónica, banca en línea y banca virtual y, finalmente se realiza un examen de los artículos contenidos en las leyes y normas prudenciales mencionadas supra, con la finalidad de presentarlos de una forma organizada, partiendo de lo general a lo particular o especial, lo que permitirá conocer el alcance de dicho marco legal, los aspectos positivos y las carencias que es necesario solventar.
Los bancos son institutos de crédito que tienen por objeto realizar actividades de intermediación financiera, captando los recursos provenientes de los agentes económicos excedentarios y colocando los mismos en agentes económicos deficitarios, a través de créditos o inversiones en títulos valores autorizados por la ley. De tal forma, las instituciones bancarias contribuyen con el desarrollo económico del país, pues son fuente de recursos para los sectores productivos de la economía, tales como el sector agrícola, industrial, construcción y transporte, entre otros.
Bello (2004) señala que la función fundamental de las instituciones bancarias “(…) consiste en captar fondos de personas naturales y jurídicas y otorgar créditos y realizar inversiones en títulos valores”.
En Venezuela, la actividad bancaria está regulada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (en adelante denominada Ley de Instituciones del Sector Bancario), publicado en la Gaceta Oficial Número 39.627, del 02 de marzo de 2011 (Presidencia de la República, 2011).
Dicho Decreto no contempla una definición de banco o institución bancaria, sin embargo, en el artículo 5 al referirse a la intermediación financiera expresa:
“(…) es la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante las operaciones permitidas por las leyes de la República” (Presidencia de la República, 2011).
Del concepto de intermediación financiera expuesto en el citado artículo puede colegirse la definición de banco en función de la actividad que realiza, considerando igualmente que el artículo 9 de la precitada Ley indica: “Las instituciones del sector bancario deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima o bajo la forma de organización permitida por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con las leyes respectivas” (Presidencia de la República, 2011).
Las instituciones bancarias cumplen funciones muy importantes dentro de la economía de una nación, las cuales pueden describirse en líneas generales de la siguiente manera:
1) Captan el ahorro financiero de los particulares (personas naturales o jurídicas), reduciendo con ello el riesgo que se deriva de conservar cantidades de dinero en hogares y establecimientos comerciales, además de remunerar el ahorro de esos agentes económicos según la modalidad de contrato bancario utilizado para efectuar los depósitos de dinero.
2) Favorecen el desarrollo de los sectores productivos, industriales y comerciales del país mediante la transferencia o colocación de los recursos monetarios obtenidos de los ahorristas, con lo cual el dinero no permanece ocioso sino que genera beneficios para los depositantes (representados en el interés que obtienen según la tasa vigente). Para el banco, ya que el crédito constituye una de sus principales operaciones de la cual devenga una ganancia a través de las tasas activas, y por supuesto, como ya se mencionó, los créditos otorgados a los sectores productivos, industriales y comerciales son una fuente de financiamiento en sus operaciones básicas de funcionamiento y para los planes de desarrollo y crecimiento empresarial.
3) Prestan diferentes servicios a los clientes y usuarios, tales como el servicio de caja que permite a los clientes realizar pagos a terceros mediante la emisión de cheques derivados de las cuentas corrientes que posean en las instituciones financieras, así como efectuar transferencias de dinero a cuentas propias o de terceros, efectuar pagos en establecimientos de consumo o de servicio utilizando tarjetas de débito o crédito (con lo cual disminuye el riesgo de transportar dinero efectivo). Facilita a los usuarios el pago de impuestos, tributos y tasas establecidas por diferentes instancias gubernamentales, pues mediante convenios con dichas instancias los bancos se convierten en receptores de pago de dichas obligaciones.
Para cumplir las funciones arriba expresadas, los institutos de crédito realizan una serie de operaciones clasificadas por la doctrina como pasivas, activas y accesorias o conexas.
Se consideran pasivas las operaciones a través de las cuales el banco capta dinero de los agentes económicos, con la consecuente obligación de restituirlo cuando estos lo soliciten o cuando lo estipule el respectivo contrato suscrito por las partes, por lo cual el banco se constituye en deudor. A título de ejemplo, pueden citarse como operaciones pasivas el depósito bancario, las operaciones de mesa de dinero, la emisión de obligaciones y el redescuento.
La operación pasiva por excelencia es el depósito bancario, y en tal sentido, el artículo 54 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) dispone que: “Las instituciones bancarias, dentro de las limitaciones establecidas en esta Ley, podrán recibir depósitos a la vista, a plazo y de ahorro, los cuales serán nominativos”.
El artículo 55 ejusdem establece que son depósitos a la vista “(…) los exigibles en un término igual o menor de treinta días continuos…” y depósitos a plazo, “(…) los exigibles en un término mayor de treinta y un días continuos”.
La cuenta corriente es un depósito a la vista que, según el señalado artículo 55, “…será movilizada por cheques, órdenes de pago, o por cualquier medio electrónico de pago aplicado al efecto…”. Por tanto, el cliente que abre una cuenta corriente en una institución bancaria recibe una libreta de cheques o chequera para emitir las órdenes de pago que dirige al banco hasta la concurrencia de la cantidad de dinero que tenga en depósito o del dinero que le haya facilitado el instituto de crédito en el caso de la denominada cuenta corriente al descubierto.
Los depósitos de ahorro se manejan a través de una libreta de ahorro, la cual debe presentar el cliente al banco cuando realice depósitos o retiros de dicha cuenta, quedando allí asentadas dichas operaciones. Sin embargo, tanto en la cuenta corriente como en la cuenta de ahorro, el titular puede disponer del dinero utilizando la tarjeta de débito suministrada por el banco.
En cuanto a los depósitos a plazo, el referido artículo 55 establece: “(…) se documentarán mediante certificados negociables o no, emitidos por la institución depositaria en títulos de numeración sucesiva, que deberán inscribir en los registros llevados al efecto”.
Las operaciones activas son aquellas en las cuales el banco coloca en los agentes económicos que lo requieran (por lo general, en aquellos que presentan déficit en su balanza de pagos) los fondos captados en las operaciones pasivas. En estas operaciones, el banco es el acreedor pues los clientes deben devolver a la institución las sumas recibidas y pagar la tasa activa establecida.
La Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011), en el artículo 60, considera como crédito a todas las operaciones activas entre ellas: el arrendamiento financiero, el descuento de facturas, el préstamo, la carta de crédito, el descuento, el anticipo, el reporto, las garantías y cualquier modalidad de financiamiento realizado por el banco. Sin embargo, contrariamente a esto, la doctrina tradicionalmente ha distinguido como operaciones activas las mencionadas en el artículo 60, y dentro de ellas el crédito o préstamo bancario se considera como una de las más importantes en la actividad bancaria.
En ese orden de ideas, Chang y Negrón (2004) definen el crédito como el contrato por el cual una persona, el mutuante, el banco, entrega al cliente, una determinada suma de dinero con la obligación para esta última de restituir la cantidad en el tiempo acordado, reconociendo el interés convenido como contraprestación por la suma entregada.
También, es importante resaltar que el referido artículo 60 establece unas definiciones de tipos de crédito:
“2. Créditos al consumo: el financiamiento rotativo en corto plazo, realizado por las instituciones bancarias, otorgado por cualquier medio a personas, para efectuar de manera directa operaciones de compra en establecimientos comerciales o pago de servicios, dentro y fuera del territorio nacional, hasta por siete mil quinientas Unidades Tributarias (7.500 U.T), y cuyo monto es recuperable a través del pago de cuotas consecutivas, que contengan pagos de intereses y capital.
Se incluyen dentro de este tipo de créditos, las operaciones realizadas a través del sistema de tarjetas de crédito o cualquier medio informático, magnético o telefónico, por personas naturales o jurídicas.
3. Créditos a corto plazo: son aquellos cuya vigencia no excederá el plazo de cinco años. Se incluyen en este supuesto los créditos dirigidos a la adquisición de vehículos.
4. Créditos a mediano plazo: son aquellos cuya vigencia no excederá el plazo de diez años.
5. Créditos a largo plazo: son aquellos con vigencia superior a diez años (…)” (Presidencia de la República, 2011).
Finalmente, las operaciones accesorias o conexas son “negocios que no tienen como efecto la colocación del banco en una posición acreedora o deudora desde el punto de vista crediticio (…)” (Morles, 2011). En esta categoría se encuentran el fideicomiso, el mandato, la comisión y otros encargos de confianza, el contrato de cajas de seguridad, entre otros.
La banca electrónica, que también ha sido llamada banca en línea, banca virtual, banca en Internet o e-Banking, se desarrolla dentro del denominado comercio electrónico, por tanto es conveniente definir dicho tipo de comercio para precisar qué se entiende por banca electrónica.
En este orden de ideas, se considera oportuno traer a colación dos definiciones que ponen de relieve el medio electrónico empleado en la actividad comercial.
Fernández (2002) expresa que “se entiende por comercio electrónico los intercambios comerciales que se producen a través del uso de las redes de telecomunicación, y de las herramientas electrónicas”.
Sarra (2000) manifiesta que el comercio electrónico “(…) involucra cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos, es decir, que incluiría medios tales como el fax, el télex, el teléfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet”.
De lo anterior se comprende que no se debe limitar el comercio electrónico a las operaciones realizadas a través de la Internet, ya que ese es un medio electrónico, pero existen otros tantos que permiten realizar actividades mercantiles.
Lo mismo puede afirmarse sobre la banca electrónica, por tanto, no es correcto circunscribirla exclusivamente a la actividad bancaria llevada a cabo a través de Internet. Muñoz (2008) explica que es necesario diferenciar los nombres que se le han dado a las operaciones que desarrollan las instituciones bancarias utilizando medios electrónicos, señalando que banca electrónica, banca por internet y banca virtual no son términos sinónimos.
De allí pues que el referido autor Muñoz (2008) expone que la banca electrónica se refiere al tipo de banca que se realiza utilizando medios electrónicos y cita como ejemplos el uso de cajeros electrónicos, el teléfono, los teléfonos móviles y otras redes de comunicación. Por el contrario, la banca por Internet o en línea, consiste en las operaciones que ofrecen las instituciones bancarias empleando computadores y utilizando una conexión a la Internet. Finalmente, distingue la banca virtual como aquella que no requiere la presencia física, es decir, un banco sin oficina que realiza todas las operaciones a través de la web.
Por otra parte, Rodríguez (2002), refiriéndose a la actividad financiera realizada específicamente en la Internet, distingue tres modalidades: la banca en línea, la banca a través de un portal en el Internet y la banca en el Internet. La primera requiere que la institución bancaria permita a sus clientes acceder a un software especial del banco mediante la instalación del mismo en sus computadores personales, conectándose de esa manera a la red del banco para efectuar operaciones, tales como verificación de saldos, pagos, transferencias y revisión de cuentas. Por supuesto, como el software pertenece al banco, la actualización del mismo se realiza en los horarios establecidos por la institución, lo que puede conllevar a que la información no se muestre en tiempo real, careciendo de exactitud y precisión.
La banca a través de un portal en el Internet, según Rodríguez (2002), implica que el usuario se conecta al establecimiento de crédito por medio del Internet. En este caso, el cliente no tiene la necesidad de adquirir un software y por el contrario el medio utilizado para acceder a sus cuentas, y en general beneficiarse de otros servicios, es el Internet.
Sin embargo, debe acotarse que esta modalidad descrita por Rodríguez, más que un portal en Internet (sitio web que ofrece información sobre temas, servicios y recursos específicos, sirviendo como intermediario entre usuarios), es una página o sitio web, la cual puede ser creada por una institución bancaria (utilizando su denominación comercial como dominio) y desde allí ofrecer sus servicios a los clientes, quienes pueden elegir realizar sus operaciones en las oficinas del banco o a través de la web.
Por último, el citado autor Rodríguez (2002) considera que la banca en el Internet es la opción que tienen los establecimientos de crédito de prestar sus servicios, exclusivamente, a través del Internet, aboliendo de esta forma las estructuras tradicionales que se utilizan en el sector financiero. Esta manera de operar implica que toda la actividad se lleva a cabo en forma impersonal, por cuanto el banco no cuenta con agencias u oficinas de atención al público, de tal modo que las operaciones de depósito de dinero se realizan mediante transferencias, orden de depósito directo o envío de cheques por correo y los retiros o pagos a través de tarjetas electrónicas u órdenes de pago vía web.
Cabe destacar que la banca electrónica no incorpora nuevas operaciones o contratos distintos a los contemplados en las leyes que regulan la materia bancaria, ya que a través de ella se realizan las operaciones típicas o fundamentales y aún las operaciones accesorias que efectúan las instituciones financieras (las cuales ya fueron descritas en el segundo apartado del presente artículo), pero utilizando medios electrónicos que facilitan la ejecución de las transacciones, permitiendo que tanto el cliente como el instituto de crédito eliminen barreras geográficas y traslados físicos, con la ventaja de no estar limitados a un horario de atención, lo que se traduce en ahorro de tiempo.
En el caso particular de Venezuela, el sector bancario siempre ha estado a la vanguardia en el desarrollo y aplicación de las modernas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). En tal sentido, la Asociación Bancaria de Venezuela (2010) refiere que la primera computadora IBM 360 la trajo la banca a Venezuela y que la plataforma tecnológica de la banca venezolana ha sido siempre un orgullo mundial y en muchos casos se ha desarrollado de forma autóctona de acuerdo con sus necesidades específicas.
De igual manera, se señala en la referida publicación (2010) que a medida que se producía el avance de las TIC en los años 80, la banca venezolana fue incorporando tecnologías nunca antes vistas, tales como los cajeros automáticos y los puntos de venta. Además, desde 1990 eran comunes los Centros de Atención Telefónica (Call Center) y en el año 1996 se hizo presente la banca en línea (Internet Banking), además que a partir de 2008 se instalan los servicios bancarios por celular (Mobile Banking).
Basta revisar los sitios web de las distintas instituciones bancarias del país para evidenciar los servicios que ofrecen por medio de la banca electrónica. Como a título de ejemplo se puede apreciar en la página web de Banesco Banco Universal (http://www.banesco.com.ve/), en la cual dispone de una pestaña rotulada con el nombre “Banca por Internet”, la cual presenta las opciones Banesco on Line, Banesco on Line Fideicomiso, Pago Electrónico y Credicarro, permitiendo a los clientes realizar por esa vía las operaciones bancarias.
Asimismo, en la pestaña “Personas”, en la opción “Banca Electrónica”, brinda los servicios Banesco on Line, Canales Electrónicos, Multipagos por Internet, Banca Telefónica; y en la opción “Cuentas”, ofrece cuentas corrientes y de ahorro electrónicas, las cuales se movilizan únicamente por los canales electrónicos dispuestos por el banco con la tarjeta de débito que se le entrega al cliente, sin emplear chequeras ni libretas de ahorro.
Lo anterior da cuenta de que las instituciones financieras venezolanas, en líneas generales, se encuentran a tono con los adelantos tecnológicos de la banca a nivel mundial.
Con relación a este punto, debe considerarse en primer lugar la ley que constituye el fundamento para el uso de los medios electrónicos en todos los ámbitos del Derecho, la cual es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Presidencia de la República, 2001) y, en segundo lugar, pero no menos relevante, las normas que regulan especialmente la actividad bancaria, específicamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) y la Normativa Prudencial dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Dos aspectos se deben considerar con relación al Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas:
Primeramente, que la Ley en su artículo 1 expresa que “(...) tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material” (Presidencia de la República, 2001), en razón de lo cual se puede aseverar que la misma le otorga reconocimiento legal a todas las operaciones de comercio electrónico que se realizan en Venezuela, dentro de las cuales se encuentran las operaciones de banca electrónica.
En segundo término, la ley in comento, en su artículo 4, consagra el principio de eficacia probatoria, al conceder a los mensajes de datos el mismo valor probatorio que le otorga la ley a los documentos escritos. Principio de especial significación en relación a la banca electrónica, ya que brinda seguridad jurídica tanto a los clientes que utilizan los servicios bancarios electrónicos, como a las instituciones financieras que los ofrecen. (Presidencia de la República, 2001).
En Venezuela, la actividad bancaria o de intermediación financiera constituye un servicio público, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011), y estando compuesto dicho sector por instituciones públicas y privadas, cuando estas últimas realizan su actividad lo hacen en virtud de una delegación del Estado.
En virtud de lo anterior, y aunado al hecho de que los capitales involucrados en las operaciones financieras pertenecen mayormente a los clientes o usuarios de los servicios bancarios, se determina que tanto éstos como los sectores productivos del país pueden resultar seriamente afectados en caso de que se produzcan situaciones de crisis bancarias, el Estado está llamado a regular, supervisar, fiscalizar y vigilar la actividad llevada a cabo por las instituciones de crédito.
En este sentido, el artículo 3 ejusdem dispone lo siguiente:
“(...) Las actividades y operaciones a que se refiere esta ley se realizarán de conformidad con sus disposiciones, la Constitución de la República, el Reglamento de la presente Ley, la Ley que regula la materia mercantil, la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela” (Presidencia de la República, 2011).
En consecuencia, todo esto debe ser considerado para determinar las normas que regulan la banca electrónica, especialmente lo establecido en la Ley de Instituciones del Sector Bancario y la normativa prudencial que dicta la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario conformada por resoluciones y circulares de obligatorio cumplimiento tanto para los bancos como para los usuarios o usuarias de los productos y servicios bancarios.
En atención a lo expuesto, la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) en el artículo 72 trata lo relativo a la banca electrónica al señalar lo siguiente:
“La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con la opinión vinculante del Banco Central de Venezuela, desarrollará normativas prudenciales relacionadas con la prestación de servicios bancarios, automatización de procesos, banca a distancia, banca móvil, corresponsales no bancarios, ampliación de canales de distribución y reducción de tiempos de espera en la red de oficinas de las instituciones bancarias.
Las instituciones bancarias no podrán prestar ni ofrecer, a través de la banca virtual, productos o servicios distintos a los contemplados en esta Ley, o los autorizados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”.
Se puede advertir que la norma en comento no desarrolla con mayor detalle los servicios bancarios virtuales, como sí ocurría en el derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Presidencia de la República, 2008), el cual en el capítulo IV, sección tercera, dedicaba siete artículos a esa materia (artículos 67 al 73), y entre otras cosas definía los servicios financieros virtuales.
Sin embargo, el citado artículo 72 de la vigente Ley (2011) presenta como elemento positivo el hecho de no mencionar la exigencia de la necesaria autorización por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a aquellos bancos e instituciones financieras que aspiren operar bajo la modalidad de banca virtual, como sí lo requería la derogada Ley.
Igualmente, como bien lo señala la parte final del artículo 72, los productos o servicios virtuales que pueden ofrecer los bancos son los mismos que están contemplados en la Ley, es decir, los relativos a las operaciones bancarias tradicionales (operaciones activas, pasivas y conexas) y aquellos que sean autorizados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Además del artículo 72, hay otras disposiciones en la Ley que tienen relación con la banca electrónica, así, el artículo 55 que trata sobre la modalidad de los depósitos expresa que: “(…) la cuenta corriente, será movilizada por cheques, órdenes de pago, o por cualquier medio electrónico de pago aplicado al efecto” (Presidencia de la República, 2011). Asimismo, establece la obligación de las instituciones bancarias de llevar las cuentas corrientes al día e informar mensualmente a los cuentacorrentistas de los movimientos de sus cuentas por medio de un estado de cuenta que se enviará a la dirección que el cliente haya indicado en el contrato y el cual puede ser enviado también por vía electrónica.
En el número 2 del artículo 60, relativo a la definición de créditos al consumo, se indica que se incluyen dentro de ese tipo de créditos “(…) las operaciones realizadas a través del sistema de tarjetas de crédito o cualquier medio informático, magnético o telefónico, por personas naturales o jurídicas” (Presidencia de la República, 2011).
El artículo 61 establece que a los consumos del mes en curso para los créditos a través de tarjetas de crédito o de cualquier medio informático, magnético o telefónico, no le serán aplicables intereses financieros, siendo este aplicable a partir del siguiente mes si el usuario opta por el financiamiento.
Por otro lado, al contemplar en la Ley en el artículo 70 lo concerniente al calendario bancario y la atención al público en días no laborables, establece la obligación de las instituciones bancarias de presentar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “(…)el plan de prestación de servicios para los días no laborables, cantidad de oficinas abiertas, taquillas especiales de pago, acceso de los usuarios y usuarias a los mecanismos de banca virtual, banca a distancia, cajeros electrónicos, banca por internet y cualquier otra modalidad de prestación del servicio bancario” (Presidencia de la República, 2011).
El artículo 71 estatuye una serie de obligaciones que deben cumplir las instituciones bancarias con relación a la atención que deben brindar a los usuarios y, en el número 7 expresa que están obligadas a:
“(…) informar y orientar adecuadamente al público en general a través de comunicación verbal, impresa, audiovisual, virtual o a través de otros medios, sobre los servicios o procedimientos a seguir para efectuar cualquier operación o transacción, así como de las diferentes especificaciones inherentes a cada producto o servicio financiero, que les permita elegir conforme a sus necesidades”.
Finalmente, la Ley incluye sanciones penales para determinados delitos expresados en ella y, en este sentido el artículo 226 establece prisión de 8 a 10 años para “Quien a través de la manipulación informática o mecanismo similar, con ánimo de lucro, efectúe una transferencia o encomienda electrónica de bienes no consentida, en perjuicio de la institución del sector bancario o de un usuario o usuaria (…)”, además, igual pena se aplicará a las personas natrales indicadas en el artículo 186 y a los empleados bancarios que colaboren en la comisión de las transferencias señaladas.
En cuanto a la apropiación de información por medios electrónicos, el artículo 227 estatuye lo siguiente:
“Quien utilice los medios informáticos o mecanismo similar, para apoderarse, manipular o alterar papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento que repose en los archivos electrónicos de una institución del sector bancario, perjudicando el funcionamiento de las instituciones regidas por la presente Ley o a sus usuarios, será penado con prisión de ocho a diez años”.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Sudeban) es un órgano administrativo bajo la figura jurídica de un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica, que tiene como misión fundamental según lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2011) “(...) la inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público” (Presidencia de la República, 2011).
Sus atribuciones están contempladas en el artículo 172 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, destacando a los efectos de este trabajo lo dispuesto en el numeral 14: “Dictar las normas prudenciales necesarias para el ejercicio de las operaciones bancarias, sus servicios complementarios y su supervisión”.
Como se observa, en cumplimiento de la función de supervisión, regulación, control y sanción, la referida Ley otorga una potestad reglamentaria a la Sudeban en la materia de su competencia a través de las normas prudenciales. A tal efecto, el artículo 6 ejusdem, define la normativa prudencial de la siguiente manera:
“En esta Ley se entiende por normativa prudencial emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico contable, legal y tecnológico de obligatoria observancia, dictada mediante resoluciones de carácter general y a través de las circulares enviadas a las personas naturales o jurídicas sometidas a su control”.
Particularmente, en lo atinente al área de Tecnología de la Información (nombre asignado al ítem número 27 del índice de normas prudenciales), la Sudeban ha emitido una Resolución y siete Circulares. De estas normas prudenciales hay dos de singular importancia a los fines de la regulación de la banca electrónica: la Circular SBIF-DSB-II-GGTI-GRT-01907, de fecha 30 de enero de 2008, relativa a “Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea”; y la Resolución número 641.10, de fecha 23 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.597, del 19 de enero de 2011, a través de la cual la Superintendencia dicta las “Normas que Regulan el Uso de los Servicios de la Banca Electrónica”.
Ahora bien, antes de explicar el contenido de las Normas enunciadas, es pertinente aclarar dos situaciones:
1) Aun cuando la Normativa Prudencial que se trae a colación es de fecha anterior a la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la misma se encuentra vigente, pues según la disposición derogatoria Segunda de la Ley (Presidencia de la República, 2011), sólo se derogan las disposiciones contenidas en la Normativa Prudencial que sean contrarias a la Ley, lo cual no es el caso.
2) En la Normativa y en la Resolución se menciona a la “Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, denominación que para ese entonces tenía el ente encargado de la supervisión, vigilancia y control de las instituciones bancarias, la cual con la Ley vigente cambia a la denominación de “Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”, pudiendo utilizar como acrónimo la palabra Sudeban, por expresarlo así la disposición transitoria Primera de la citada Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Esta Normativa contiene directrices e instrucciones de orden organizativo y técnico en el área de Tecnología de la Información vinculada con la banca electrónica y los servicios financieros virtuales, las cuales deben ser cumplidas por las instituciones bancarias que prestan estos servicios a los usuarios. La Normativa está dividida en once Títulos, de los cuales se describen a continuación los de mayor relevancia:
El Título I, que contiene las Disposiciones Generales, refiere en el capítulo I el objeto y el ámbito de aplicación de la Normativa, indicando:
“La presente Norma tiene por objeto regular la implantación y uso de Tecnología de la Información de los sujetos sometidos a la supervisión, control y regulación de la Sudeban, así como, de la prestación de servicios financieros desmaterializados, banca en línea, electrónica y virtual, con el fin de coadyuvar a minimizar las brechas entre los riesgos de negocio, las necesidades de control y aspectos técnicos orientados a asegurar los servicios de atención al cliente interno y externo, obligándolos a cumplir con los requerimientos de confiabilidad, efectividad, eficiencia, confidencialidad, integridad, disponibilidad y cumplimiento de la información” (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2008).
Igualmente, dispone en el artículo 2 que la Normativa “(…) se aplicará a los sujetos sometidos al control, supervisión y regulación de la Sudeban”.
Para la fecha de la Normativa, los sujetos sometidos a dicho control eran los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, casas de cambio, entidades de ahorro y préstamo, bancos estatales y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, instituciones señaladas en la Ley vigente para esa época, esto es, el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Presidencia de la República, 2010); actualmente, en la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Presidencia de la República, 2011) los sujetos de referencia son los bancos universales, bancos micro-financieros, bancos de desarrollo, casas de cambio, compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, pre-pagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico.
En el capítulo II de la Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea, el artículo 3 contiene cuarenta y un definiciones de términos que se utilizan en la Normativa, tales como: administración integral de riesgo, administrador de base de datos, arquitectura de información, autenticación, banca en línea, electrónica y virtual, cableado estructurado, encriptación, internet, operaciones de los sistemas de información, riesgo tecnológico.
El título II trata sobre la planeación estratégica y la organización de los recursos de información. En líneas generales, en dicho Título se establece que la gerencia de tecnología de las instituciones financieras deben garantizar la independencia funcional del área de tecnología (artículo 5), señalando la conformación de un “Comité de Dirección y Planificación de los Servicios de Tecnología de la Información”, llamado a coordinar lo concerniente a la planeación y ejecución del área tecnológica (artículo 8) (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2008).
En el título III se desarrolla lo relativo a las operaciones de los sistemas de información, indicando en el correspondiente articulado los parámetros a seguir en cuanto a la documentación que debe ser utilizada a los fines de sustentar las actividades en los respectivos centros de procesamiento de datos de los bancos sometidos a la regulación de la Normativa (artículo 23). Asimismo, se establece la obligación de respaldar los archivos, bases de datos y demás software que sea necesario, todo lo cual debe ser resguardado en un nivel adecuado de protección física y ambiental (artículo 24).
Las políticas de seguridad de los activos informáticos son descritas en el título V, en el que además se establecen los procedimientos a seguir y la obligatoriedad por parte de los empleados de los bancos de firmar un acuerdo de confidencialidad y no divulgación de la información (artículo 40).
En los títulos VI al IX se detallan aspectos técnicos y procedimientos a seguir en materia de seguridad de la información, planes de contingencia tecnológica, redes e infraestructura de las telecomunicaciones.
El título X, denominado Banca Virtual, indica los servicios que los institutos de crédito pueden brindar a través de la banca virtual, entre los cuales se enuncia en el artículo 123 los siguientes: preguntas y consultas de cuentas, balances y tarifas bancarias, historial de transacciones, acceso a información personal del cliente a los efectos de que pueda ser modificada o actualizada, pagos a cuentas de préstamos, de tarjetas de crédito o servicios públicos, traspaso de fondos en cuentas del mismo banco o de otros bancos, solicitudes de aprobación de préstamos.
En líneas generales, las Normas versan sobre la forma cómo operarán las instituciones del sector bancario en lo atinente a los servicios de banca electrónica con relación a la afiliación, la desafiliación e identificación y autenticación de los clientes, los mecanismos y lineamientos a seguir para realizar las operaciones, las normas de seguridad que deben observarse para el almacenamiento y transmisión de la información recibida a través de los canales electrónicos y la seguridad que deben brindarle a los usuarios por medio del monitoreo y control de las operaciones y servicios bajo las diferentes modalidades electrónicas.
Así, de acuerdo al artículo 1, las “(...) Normas están dirigidas a los bancos y demás Instituciones Financieras que ofrecen a sus clientes productos y servicios bancarios autorizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de la Banca Electrónica” (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2008).
Además, con la finalidad de interpretar las Normas, el artículo 2 presenta la definición de veintisiete términos, entre los cuales se encuentra la banca electrónica en su significado de actividad amplia o genérica que engloba los servicios bancarios efectuados a través de cualquier medio electrónico:
“Banca Electrónica: Productos y servicios ofrecidos por los Bancos y demás Instituciones Financieras a través de canales electrónicos.
Banca por Internet: Canal electrónico utilizado por los Bancos y demás instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes los productos y servicios, a través de sus portales transaccionales.
Banca Móvil: Canal electrónico utilizado por los Bancos y demás instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes servicios basados en una aplicación instalada en un dispositivo móvil.
Banca Telefónica: Canal electrónico utilizado por los Bancos y demás instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes los productos y servicios, a través de los centros de atención telefónica” (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2008).
En lo atinente a la afiliación, identificación y autenticación de los clientes de los institutos de crédito que utilizarán los servicios de banca electrónica, se contempla en el artículo 3, la obligación del banco de informar a los usuarios en forma escrita o por medios electrónicos acerca de los servicios que se ofrecen y las responsabilidades que derivan de su utilización, los procedimientos a seguir para la afiliación a los servicios de banca electrónica, así como para la cancelación, suspensión o reactivación de los mismos, los límites diarios de montos y transacciones a efectuar, los riesgos que se generan y las comisiones o tarifas que se cobran por tales operaciones.
Igualmente, la Normativa indica en el artículo 5 el deber de los bancos de utilizar factores de autenticación con el objeto de verificar la identidad de los clientes y su cualidad para realizar operaciones de banca electrónica.
En ese sentido, se establecen factores de autenticación de las categorías uno a la cinco, cada uno de los cuales está compuesto de diferentes elementos que varían en complejidad, a los fines de brindar mayor seguridad a los usuarios de los servicios electrónicos, como por ejemplo: información solicitada por operadores telefónicos o por el mecanismo IVR (robot de voz interactivo), claves de acceso a los servicios, claves dinámicas generadas por dispositivos electrónicos, firmas electrónicas debidamente certificadas o información de los clientes derivada de sus características biométricas.
De tal manera que los factores de autenticación serán requeridos a los clientes por los sistemas de banca electrónica de la siguiente forma: un factor para el inicio de sesión y otro, u otros, factores adicionales según la operación que vaya a realizarse, todo lo cual aparece especificado en el artículo 6 de las Normas en comento. Así, por ejemplo, para la operación “Actualización de datos de la ficha del Cliente a través de Banca por Internet”, se exige un factor de autenticación de base, categoría 2 (este factor consiste en una contraseña que sólo el cliente conoce e ingresa mediante un mecanismo o dispositivo de acceso) y un factor de autenticación adicional, categoría 4 (consiste en la firma electrónica certificada del cliente, debidamente emitida por un proveedor de servicios de certificación).
El capítulo II, “De la Operación de los Servicios de Banca Electrónica”, prescribe en su artículo 15 la obligación de los institutos de crédito de fijar los montos máximos diarios en cada canal electrónico; debiendo además, informar a sus clientes, mediante campañas educacionales, sobre el funcionamiento de los mecanismos electrónicos que pongan a su disposición, con la finalidad de prevenir actos que pudieran derivar en operaciones irregulares o ilegales que afecten a los clientes o a las propias Instituciones bancarias (artículo 18) (Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, 2008).
Finalmente, es importante destacar que a los efectos de control y seguridad de las operaciones de banca electrónica, los bancos deben proceder de la siguiente manera: a) Notificar a los clientes las alertas asociadas a dichas operaciones, bien sea a través de mensajes de texto enviados a sus dispositivos móviles o por cualquier otro medio, para el caso de que el cliente no posea un dispositivo móvil o no desee valerse de ese servicio (artículo 25) y b) Bloquear el acceso a la banca electrónica a través de mecanismos automáticos cuando se detecte que hay intentos de “...ingresar al servicio utilizando información de autenticación incorrecta”, cuando se detecte un comportamiento transaccional irregular en los sistemas de monitoreo y “...Cuando existan situaciones que comprometan la seguridad de los sistemas de información y del Cliente” (artículo 26).
1) Doctrinariamente, se establecen diferencias entre la banca electrónica, la banca por internet y la banca virtual. Así, el término banca electrónica se aplica a la actividad bancaria que se realiza empleando medios electrónicos, tales como cajeros automáticos, telefonía fija, telefonía móvil, internet. Mientras que la banca por internet implica el uso de computadoras y una conexión a internet y la banca virtual se refiere a aquella actividad que no requiere la presencia física, esto es, un banco sin oficinas ni agencias, que realiza todas las operaciones a través de la web.
2) En Venezuela, las Normas que Regulan el Uso de los Servicios de la Banca Electrónica, dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, califican a la banca electrónica como los productos y servicios que ofrecen los bancos a través de canales electrónicos; acogiendo con ello lo expuesto al respecto por la doctrina. Define la banca por internet como canal electrónico que utilizan los bancos para ofrecer productos y servicios a través de portales transaccionales o páginas web; considera la banca móvil como el canal electrónico empleado por los bancos basados en una aplicación instalada en un dispositivo móvil, y la banca telefónica es definida como el canal electrónico que utilizan los bancos a través de los centros de atención telefónica.
3) La banca electrónica no incorpora nuevas operaciones o contratos distintos a los contemplados en las leyes que regulan la materia bancaria (como por ejemplo los contratos regulados en el Código de Comercio venezolano o en la Ley de Instituciones del Sector Bancario), ya que a través de ella se realizan las operaciones típicas o fundamentales y aún las operaciones accesorias que efectúan las instituciones financieras, pero utilizando medios electrónicos
4) Con relación al fundamento legal de las operaciones de banca electrónica, se concluye que el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicado en la Gaceta Oficial Número 37.148, de fecha 10 de febrero de 2001, le otorga reconocimiento legal a dichas operaciones, además de las normas que regulan especialmente la actividad bancaria, específicamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y la Normativa Prudencial dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en materia de Tecnología de la Información, en la que se encuentran incluidas tanto la Normativa de Tecnología de la Información, Servicios Financieros Desmaterializados, Banca Electrónica, Virtual y en Línea, como las Normas que Regulan el Uso de los Servicios de la Banca Electrónica.
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