José Arellano
Universidad Rafael Belloso Chacín. Venezuela
El objetivo de este trabajo se centró en analizar el marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico. El tipo de investigación fue descriptiva, documental y cualitativa, con diseño no experimental documental bibliográfico. La técnica de recolección de datos fue una guía de observación, la cual permitió recabar la data pertinente al estudio, analizada en forma cualitativa. Los resultados indicaron que al analizar el marco jurídico de las partes (consentimiento, objeto y causa) que conforman el contrato de adhesión en el comercio electrónico, presentándose el consentimiento de manera unilateral, donde el consentimiento, evidentemente entre las partes, tras haber determinado el objeto cierto del contrato, tendrán que alcanzar la coordinación de sus voluntades. Se afirma que el contrato del comercio electrónico es consensual, lo cual supone que no se requiere la observancia de una forma específica, sino que el consentimiento entre las partes, sea de modo tácito o expreso, dominado por la buena fe y libres de formalidad, son los elementos que caracterizan este contrato. En este caso, la promesa unilateral de venta se diferencia de la simple oferta en que ésta es un acto jurídico unilateral; de la venta, en que ésta es un contrato bilateral, y del pacto de preferencia o de prelación autónoma, en que éste sólo crea la obligación de vender preferentemente a una persona en el caso de que el obligado decida vender. Estos contratos de adhesión representan documentos digitales donde una sola parte establece las condiciones, mientras que el comprador se adhiere a el en forma expresa, aceptando la totalidad de las normativas que connotan la relación de intercambio comercial o lo rechaza en su totalidad. Al determinar la naturaleza jurídica de la firma digital dentro del contrato de adhesión en el comercio electrónico, se analizó la seguridad, identificación, encriptación y procedimiento; así como el riesgo legal, tecnológico y las garantías relacionadas con el riesgo jurídico del comercio electrónico.
Palabras clave: Marco legal, contrato, adhesión, comercio electrónico.
The objective of this work was centered in analyzing the legal frame of the contract of adhesion in the electronic commerce. The type of investigation was descriptive, documentary and qualitative, with bibliographical documentary, non experimental design. The technique of data collection was an observation guide, which allowed obtaining the pertinent data to the study, analyzed in qualitative form. The results indicated that when analyzing the legal frame of the parts (consent, object and cause) that conforms the contract of adhesion in the electronic commerce, appearing the consent of unilateral way, where the consent, evidently between the parts, after to have determined the certain object of the contract, will have to reach the coordination of their wills. The contract of the electronic commerce is consensual, supposes that the observance of a specific form is not required, but that the consent between the parts, is of tacit way or express, dominated by the good faith and free of formality, they are the elements that characterize this contract. In this case, the unilateral promise of sale difference of the simple supply in that this one is an unilateral legal transaction of the sale, in which this one is a bilateral contract, and of the pact of preference or independent preference, in which this one only creates the obligation to preferably sell a person in case the forced one decides to sell. These contracts of adhesion represent digital documents where a single part establishes the conditions, whereas the buyer adheres to in express form, accepting the totality of the norms that connote the relation of commercial interchange or it rejects it in his totality. When determining the legal nature of the digital company/signature, within the contract of adhesion in the electronic commerce, analyzed the security, identification, encriptacion and procedure; as well as the legal, technological risk and the guarantees related to the legal risk of the electronic commerce.
Key words: Legal frame, contract, adhesion, electronic commerce.
El comercio electrónico conlleva un conjunto de operaciones apoyadas en
el uso de la red Internet, producto de la evolución tecnológica de las
telecomunicaciones.
Dicha alternativa representa una nueva forma de contratación y de
celebración de negocios económicos, que excede la regulación tradicional
que sobre la materia ha efectuado hasta ahora la legislación venezolana.
Lo anterior amerita un análisis del marco legal del contrato de adhesión
en el comercio electrónico, investigación del entorno jurídico del contrato, las
normativas existentes, la naturaleza jurídica de la firma digital y el riesgo
jurídico en torno al contrato de adhesión.
A nivel mundial se evidencia un incremento de las relaciones
competitivas dentro de un contexto que detenta una evolución significativa
caracterizada por los nuevos intercambios económicos, la
internacionalización de los mercados y los cambios de paradigmas en
materia tecnológica. Esto impone la necesidad de adaptación tecnológica y
operacional al nuevo entorno altamente dinámico; siendo para ello prioritario
incorporar los medios para adjudicarle viabilidad a los avances en materia de
telemática.
Así mismo, en Venezuela, la cruda realidad iniciada en los años ochenta y
los efectos de la globalización de los años 90, despertó bruscamente a todas
las organizaciones, obligándolas a buscar afanosamente nuevas estrategias
para adaptarse con éxito a la creciente competencia. Explica Naim (1998)
que en inicios del siglo XXI, los tiempos actuales que atraviesa Venezuela
son ciertamente cada vez más difíciles, debido al proceso de cambio
acelerado y de competitividad global que vive el mundo, pues se ha
producido una liberalización de las economías y la libre competencia que
vienen a caracterizar el entorno de inexorable convivencia para los entes
particulares y el sector empresarial venezolano.
En torno al comercio electrónico, la realidad actual parece indicar que se
desarrollará una batalla entre los comerciantes tradicionales y aquellos que
ofrecen sus mercancías con un simple click. No puede haber ninguna duda
de la intensidad de esta guerra, donde el que triunfará será el consumidor,
pues a medida que se intensifica la competencia bajan los precios y mejora
la calidad del servicio. Asegura Fabré (2000) que los hábitos de comercio
tradicionales han cambiado y que su marcha atrás es imposible, ya que el
comercio electrónico se observa como “la próxima máquina de crecimiento
mundial” (p. 23).
Por todo lo antes mencionado, se evidencia lo que compete a la nueva
realidad jurídica de la telemática y los negocios entre "ausentes", imposible
de soslayar, pues lo fáctico se entrecruza con lo jurídico, en tanto lo jurídico
no tiene razón de ser sin el hecho, y porque de esa manera lo impone el
enfoque dinámico y evolutivo en materia socio-jurídica. El primer obstáculo
que se presenta es formal, y se refiere a la fiabilidad, seguridad, integridad e
intangibilidad de las negociaciones vía digital. De acuerdo con Delpaizzo
(1999), el contrato entre "ausentes" -según la doctrina jurídica clásica-, a
distancia, mediante redes, une un comprador y un vendedor, o un ofertante y
un aceptante, que tal vez sin esta tecnología nunca se hubieran encontrado,
y tal vez nunca hubieran conocido ni la necesidad ni el producto.
En consecuencia, es necesario analizar los requisitos formales clásicos y
los elementos de los contratos, pero con el matiz de la informática, donde los
argumentos por la autenticidad suelen ser más exigentes con el contrato
digital que con los escritos, que también pueden ser alterados, o tener
voluntad viciada. Dado que no se puede partir de la excepción, se debe
favorecer el desarrollo de la autonomía de la voluntad, ofreciendo las
oportunidades para protegerla de vicios, por lo cual se han desarrollado
técnicas de autentificación (códigos, encriptación, métodos biométricos, entre
otros), así como garantías por terceros certificadores, e intangibilidad
mediante el sellamiento.
Dicho contrato de adhesión es imprescindible en virtud de la modalidad
empleada (como el caso de la contratación por computadora). En
condiciones ideales, el formulario electrónico es necesario para tratar con un
número grande de individuos a quienes se les oferta un mismo bien o
servicio, y mediante enlaces obtener fácilmente una aceptación, que sería
alinearse a todo el contenido. Cuando los factores de hecho no ponen en
lesión o violencia la voluntad del aceptante, o no surgen elementos para
presumirla, este tipo de contrato se considera viable y hasta necesario
ontológica y fácticamente.
En contraparte, deben existir mecanismos legales de protección del
consumidor, pues el contrato de adhesión suele vincularse a la desigualdad
económica y es allí donde suele hallar razón de ser y donde debe buscarse
el vicio de la voluntad, siendo por ello imprescindible analizar el marco legal
del contrato de adhesión propio de las actividades de comercio electrónico, a
fin de verificar los elementos que contribuyen o limitan la aplicación de esta
modalidad electrónica dentro del marco jurídico venezolano vigente.
Todos los planteamientos antes mencionados condujeron a formular el
siguiente problema de la investigación:
¿Cuales son los aspectos que determinan el marco legal del contrato de
adhesión en el comercio electrónico y la telemática?
Es importante resaltar que esta investigación cuenta con un gran valor
teórico, debido a que los alcances de la ciencia económica y de las distintas
técnicas desarrollados en el área de telemática conducen a generar
metodologías de análisis jurídicos.
A nivel práctico, a esta investigación representa la oportunidad de generar
información sobre el marco legal de las partes, explicando con detalle las
condiciones jurídicas de la fase de consentimiento, objeto y causa que
conforman el contrato de adhesión en el comercio electrónico, así como
analizar las normativas existentes en torno a las voluntades constitutivas y
adhesivas al mismo.
Finalmente, desde la perspectiva metodológica, este estudio facilitará
información sobre la forma de evaluar el marco jurídico de las opciones que
ofrece la telemática, pudiendo ser aplicado a otras alternativas tecnológicas
similares utilizadas en la actualidad.
Este estudio se ejecutará en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. En referencia a la delimitación temporal, el presente trabajo se realizará en el período comprendido entre junio del 2002 y julio del 2003, enmarcándose teóricamente en los planteamientos referidos al desarrollo de la telemática y del comercio electrónico, con apoyo en los planteamientos de Delpiazzo (1999) sobre los principios del derecho aplicados a la telemática.
Seguidamente, se presentan algunas investigaciones que han sido
realizadas con anterioridad a este trabajo y que aportan datos valiosos en
cuanto a la ejecución de estudios sobre la temática del comercio electrónico,
indicando algunos hallazgos interesantes para el análisis del contrato de
adhesión.
Alvarez y Avila (1992), realizaron un estudio en la Universidad del Zulia,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, titulado “Diseño de un Sistema
Informático como Instrumento de Acceso a Documentación Jurídica y
Resolución de Problemas en Materia Civil”. El estudio fue descriptivo con
diseño documental. Los datos fueron descritos a través del análisis de
contenido.
Del mismo modo, Briceño y Faría (2000), en la Universidad Rafael
Belloso Chacin, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, ejecutaron un
trabajo titulado: “Valor probatorio de los Documentos Informáticos en el
Proceso Civil Venezolano”. El propósito del estudio fue determinar el Valor
Probatorio de los Documentos Informáticos en el Proceso Civil Venezolano,
haciendo referencia a la metodología utilizada de tipo documental con un
diseño transversal debido a que las variables “Documento Informático” y
“Valor Probatorio” son medidas una sola vez.
En este orden de ideas, De la Parra (2000), Universidad Nacional
Autónoma de México, señala en su trabajo titulado “Contratos Electrónicos”.
Este estudio fue descriptivo con aplicación del diseño documental. Los datos
fueron organizados e interpretados con el análisis de contenido.
Así mismo, Rodríguez (2000), en su trabajo titulado “La certificación
electrónica en la transmisión de datos desde una perspectiva reflexiva”;
explica que una de las consecuencias de una red abierta como Internet son
los problemas de seguridad y confidencialidad. Se parte de un estudio
exploratorio – descriptivo, con diseño no experimental transeccional
descriptivo. Los datos fueron presentados a través del análisis de contenido.
En materia de comercio electrónico, García (2001) ejecutó un estudio
titulado: “Satisfacción de las Empresas que utilizan el Comercio Electrónico
como Canal de Ventas en el Estado Zulia”. El propósito del estudio estuvo
dirigido a determinar los niveles de satisfacción de las empresas que utilizan
el comercio electrónico como un canal de ventas en el Estado Zulia. La
investigación siguió la modalidad de trabajo de campo aplicado de tipo
exploratorio-descriptivo dentro de enfoque cuantitativo y con un diseño
transversal.
Para finalizar, Chaudhury y Mallick (2001) realizaron un estudio dirigido a
analizar el empleo de las empresas punto, como medios de procura de
materiales e insumos. La metodología fue descriptiva de campo y se
analizaron los datos provistos por las empresas punto com. El medio de
investigación fueron fuentes electrónicas de Internet, así como en la base de
datos de la biblioteca electrónica del Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Monterrey, Campus Monterrey.
Se puede evidenciar que la aparición de Internet ha provocado una serie
de cambios fundamentales en el mundo de la información que provocan una
multiplicidad de retos a solucionar, sobre todo en aspectos como el comercio,
siendo por ello necesario analizar el marco jurídico del comercio electrónico
dentro del contexto de la aplicación de la telemática.
Las bases teóricas de la presente investigación, se enfocan a conceptualizar los aspectos relativos a la variable de estudio, razón por la cual se analizan los planteamientos de los autores sobre la temática relativa a los contratos y comercio electrónico.
De acuerdo con Frosinni (1999) el sistema contractual romano indica que para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido de los términos convención, pacto y contrato. La convención es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar o extinguir algún derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las partes. Era un negocio bilateral o multilateral por cuanto requería el concurso de dos o más voluntades y constituye el género con respecto a los contratos.
En torno al comercio electrónico, Adame (1999) afirma que consiste en efectuar todas las operaciones inherentes al comercio convencional como comprar, vender, solicitar productos o servicios, entre otros; a través de un medio electrónico.
Abordando el proceso de compra-venta de bienes y servicios a través del comercio electrónico, Vizuete (2001) afirma que el proceso de comprar materiales y servicios puede ser muy complejo. Primero, los compradores tienen que encontrar a proveedores idóneos y determinar si cuentan con el volumen, entrega, calidad y requisitos del precio.
Existen algunos aspectos legales del comercio electrónico en Venezuela
que son importantes a considerar en este estudio, pues se investigan dentro
de la viabilidad organizacional-administrativa.
El Escritorio Jurídico Anzola, Bóveda & Rodríguez (2000) ha generado
una corriente jurídica que ya encuentra eco en la recién creada Cavecom-e,
y que se enfoca en el diseño de un reglamento que dicte normas básicas de
entendimiento y práctica del comercio-e en Venezuela.
Cabe mencionar, que según Fernández (2000), todos los negocios que no
sean capaces de evolucionar y adoptar este sistema de comercialización, no
podrán permanecer en el medio y serán destruidos por la enorme
competencia. Es necesario considerar que el comercio electrónico es una
excelente herramienta de apoyo, pero no como único medio de hacer
negocios.
En la perspectiva de Fabré (2000), el comercio electrónico es parte
fundamental de la revolución digital. Los negocios empezaron a usar el
Internet hace aproximadamente dos años para las transacciones comerciales
con sus compañeros comerciales. Los usuarios temprano ya informan las
mejoras de productividad significantes de usar las redes electrónicas para
crear, comprar, distribuir, vender productos de servicio.
CUADRO 1
OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE
| CATEGORÍA | SUBCATEGORÍA | UNIDAD DE ANÁLISIS |
| MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE ADHESIÓN EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA TELEMÁTICA |
Partes del Contrato de Adhesión |
Consentimiento Objeto Causa |
|
Normativas en torno a las Voluntades |
Constitutiva Adhesiva |
|
|
Naturaleza Jurídica de la Firma Digital |
Seguridad Identificación Encriptación Procedimiento |
|
| Riesgo Jurídico | ||
| Riesgo legal | ||
| Riesgo tecnológico | ||
| Garantías |
Este estudio se califica como descriptivo, en tanto se enfocó a analizar el
marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico,
describiendo sus características esenciales.
Dado que en la investigación se realizó a través de un análisis
documental sobre el marco legal del contrato de adhesión en el comercio
electrónico, lo cual fue suficiente para responder a los objetivos propuestos,
debe indicarse que el presente estudio se clasifica como una investigación
documental, pues se extrajeron las conclusiones esenciales del análisis
considerando las leyes, doctrina y jurisprudencia existente en el área.
También se clasificó como una investigación básica, pues su objetivo se
centró en aportar información teórica enfocada a ampliar la doctrina sobre el
marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico.
Para culminar, este estudio se clasifica como una investigación
cualitativa, pues se analizaron las disposiciones legales relativas al marco
legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico, considerando una
discusión apoyada en datos no cuantificables.
Al clasificar el diseño de la investigación no experimental de acuerdo al marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico y la temática, debe indicarse también que se trata de un diseño documental, pues la investigación se enfocó hacia el análisis del marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico.
En este estudio no se empleó población alguna, pues dado que se trata
de un estudio documental, la presente investigación se centró en citar tanto
fuentes primarias como secundarias, desde la perspectiva documental.
Dentro de las fuentes primarias en este estudio se consideraron:
• La Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
• Código de Procedimiento Civil.
• Doctrina sobre Contratos de Adhesión.
• Reglamentos asociados a la temática.
• Libros sobre Comercio Electrónico.
En cuanto a la técnica de recolección de datos, se utilizará la observación documental pues se analizaron las informaciones provenientes de documentos legales y doctrinales escritos, sobre el marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico, considerados válidos y sistemáticos para efectos de este estudio.
Dada la naturaleza del tipo de investigación documental, en este estudio el análisis de la información se realizó mediante una metodología cualitativa, la cual permite proceder a extraer los elementos esenciales de la temática del marco legal del contrato de adhesión en el comercio electrónico, con el fin de generar nuevos conocimientos de orden cualitativos.
Las conclusiones del presente trabajo se dirigen a sintetizar los resultados
obtenidos al momento de analizar el marco legal del contrato de adhesión en
el comercio electrónico:
• Al analizar el marco legal de las partes (consentimiento, objeto y
causa) que conforman el contrato de adhesión en el comercio electrónico, y
su funcionamiento tecnológico. Se indicó que los elementos de los contratos
en las transacciones informáticas, incluyen el consentimiento de las partes; el
objeto que pueda ser materia de contrato; y la causa lícita. De estos
elementos indispensables para la existencia de todo contrato, se ha de
destacar, en primer lugar, y por lo que se refiere a la causa, que su presencia
en la contratación informática no tiene, en principio, por qué presentar
características diferenciadoras, queriendo señalar simplemente que el
motivo, tanto abstracto y genérico, como concreto y específico de la voluntad
contractual.
• En cuanto al objeto, no se remite a lo señalado anteriormente, al
concretar el concepto de contratación informática. Así se recuerda, que es
precisamente la peculiaridad del objeto (bienes y servicios informáticos) lo
que va a calificar la propia naturaleza contractual. Si bien, es evidente la gran
variedad de bienes y servicios informáticos que existen y que a su vez darán
su tinte particularizado a cada negocio en concreto, siempre se habrá de
respetar las exigencias de la ley. En cuanto al consentimiento,
evidentemente las partes, tras haber determinado el objeto cierto del
contrato, tendrán que alcanzar la coordinación de sus voluntades. De esta
forma, partiendo de posiciones contrapuestas, llegará un momento en que
tanto la oferta como la aceptación coincidan puntualmente, momento éste en
que se entenderá perfeccionado el contrato. Por tanto, se afirma que el
contrato del comercio electrónico es consensual, lo cual supone que no se
requiere la observancia de una forma específica, sino que el consentimiento
entre las partes, sea de modo tácito o expreso, dominado por la buena fe y
libres de formalidad, son los elementos que caracterizan este contrato.
• Al identificar las normativas existentes en torno a las voluntades
(constitutivas y adhesivas) del contrato de adhesión en el comercio
electrónico, se obtuvo que se analizó el contrato unilateral de venta, por
medio del cual una persona se obliga a venderle a otra quien no se obliga a
comprarle. Este contrato es de gran utilidad pública. La promesa unilateral de
venta se diferencia de la simple oferta en que ésta es un acto jurídico
unilateral; de la venta, en que ésta es un contrato bilateral, y del pacto de
preferencia o de prelación autónoma, en que éste sólo crea la obligación de
vender preferentemente a una persona en el caso de que el obligado decida
vender. Estos contratos de adhesión representan documentos digitales
donde una sola parte establece las condiciones, mientras que el comprador
se adhiere a él en forma expresa, aceptando la totalidad de las normativas
que connotan la relación de intercambio comercial o lo rechaza en su
totalidad.
• Al determinar la naturaleza legal y tecnológica de la firma digital dentro
del contrato de adhesión en el comercio electrónico, se analizó la seguridad y
en función de ello se expresa que la seguridad es uno de los elementos clave
en el desarrollo positivo de las redes de información mundial y
particularmente en el comercio electrónico, ésta genera confianza, y hace
que los usuarios al depositar sus datos en la red, estén seguros de que no
serán alterados ni desviados a usuarios no autorizados. Por otra parte, se
analizó la identificación del signatario de la firma digital, el concepto en su
esencia es muy simple: el creador de una firma digital posee un elemento
que sólo él conoce y posee y que le permite crear firmas digitales tal que
quién las verifica pueda establecer inequívocamente que al firmar el creador
de la firma digital necesariamente tuvo posesión de ese elemento, pero sin
requerir que el creador de la firma digital tenga que divulgar ese secreto, con
lo que el secreto dejaría de serlo.
Por último, se analizó el procedimiento para la creación de las firmas
electrónicas El procedimiento de firma digital de un mensaje consiste en
extraer un “resumen” (o hash en inglés) del mensaje, cifrar este resumen con
la clave privada del remitente y añadir el resumen cifrado al final del mensaje.
• Al identificar el riesgo legal y tecnológico en torno al contrato de
adhesión en el comercio electrónico, se determinó la existencia de una
diversidad de riesgos que han sido asociados al uso del comercio
electrónico, los cuales comprometen la validez legal de las transacciones y
contratos “sin papel”, la necesidad de acuerdos internacionales que
armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones
internacionales, incluido el cobro de impuestos, la protección de los derechos
de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a
publicidad engañosa o no deseada y el fraude.
• También se determinaron los riesgos asociados a los contenidos
ilegales y uso abusivo de datos personales, la dificultad de encontrar
información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor
(y del comprador) en una relación electrónica, la seguridad de las
transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares
consolidados y la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio
electrónico incompatibles y la congestión de Internet y la falta de accesos de
usuario de suficiente capacidad.
En función de los resultados obtenidos, se proponen las siguientes
recomendaciones derivadas de la investigación:
• A otros investigadores se les recomienda realizar futuros estudios que
permitan visualizar el marco jurídico de los elementos estructurales que
caracterizan el comercio electrónico, tales como las características de su
establecimiento y las condiciones de tributación dentro del marco legal
venezolano e internacional con el fin de ampliar la doctrina existente en la
materia.
• A los profesionales del derecho, estudiosos de las leyes y doctrinas se
le sugiere realizar propuestas de regulación jurídica del comercio electrónico,
considerando los lineamientos del derecho comparado en función de incluir
una reglamentación que se ajuste al desarrollo de la tecnología y sus
componentes.
• Desarrollar estudios que permitan analizar todas las variables que
intervienen en la eficacia y validez de las formas electrónicas, dadas las
condiciones de violación en el mercado tecnológico, con el fin de regular las
operaciones comerciales y los contratos de adhesión en esta área.
• A los ingenieros en computación con experiencia en telemática, se les
sugiere desarrollar medios tecnológicos que disminuyan el riesgo de las
transacciones, con el fin de proveer medios constantemente seguros para las
operaciones.
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